Anwendungsschreiben des BMF veröffentlicht
Behandlung der Konzessionsabgabe im Rahmen des § 2b UStG

Seit Jahren diskutiert der VKU mit der Finanzverwaltung die Frage, welche Auswirkungen § 2b UStG auf die Konzessionsabgabe haben wird. Am 05.08.2020 hat das BMF nun das lang ersehnte Anwendungsschreiben dazu veröffentlicht. Im Ergebnis dürfte die Konzession demnach künftig vollumfänglich der Umsatzsteuer zu unterwerfen sein.

27.08.20

Nachdem mit dem 1. Corona-Steuerhilfegesetz der Optionszeitraum um zwei Jahre verlängert wurde, muss § 2b UStG ab dem 01.01.2023 zwingend angewendet werden. Damit bleibt den Kommune und kommunalen Unternehmen noch etwas Zeit für die Umsetzung, die nun aber konsequent genutzt werden muss.

Seit Ende 2019 hat sich die Finanzverwaltung zu vielen Anwendungsfragen des § 2b UStG geäußert. Darunter auch viele Punkte, um deren Klarstellung der VKU gebeten hatte. Auch die Frage, wie die Konzessionsabgaben im Rahmen der Neuregelung umsatzsteuerlich zu behandeln sind, diskutiert der VKU seit mehreren Jahren mit dem BMF. Bislang wird die Vergabe der Konzession durch eine Gemeinde mangels Bestehen einer Wettbewerbssituation als nichtsteuerbar angesehen, so dass die Konzessionsabgabe ohne Umsatzsteuer abgerechnet wird. Da die Finanzverwaltung davon ausgeht, dass unter § 2b UStG jede Tätigkeit der öffentlichen Hand auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages als unternehmerische Tätigkeit anzusehen ist und ein Konzessionsvertrag nahezu einhellig als privatrechtlicher Vertrag angesehen wird, war absehbar, dass sich diese Sichtweise der Finanzverwaltung ändern wird.

Der VKU fordert vor diesem Hintergrund bereits seit Jahren eine Klarstellung durch die Finanzverwaltung. In seinen Stellungnahmen hatte der VKU u.a. auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 14.03.2012 (XI R 8/10) hingewiesen. Das Gericht hatte entschieden, dass die Einräumung der Stromkonzession nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG von der Umsatzsteuer befreit ist. Im Bereich der Strom- und Gaskonzessionen ist der VKU vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung eigentlich davon ausgegangen, dass diese in vollem Umfang von der Steuer befreit ist. Hinsichtlich der Vergabe der Wasserkonzession stellte sich hingegen die Folgefrage, in welchem Umfang es sich bei der Vergabe der Wasserkonzession um eine steuerbefreite Grundstücksüberlassung und in welchem Umfang um eine nicht steuerbefreite Einräumung des Rechts, die Bevölkerung mit Wasser zu versorgen, handelt.

Auch in dem nun veröffentlichten BMF-Schreiben geht die Finanzverwaltung auf die Frage der Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 a) und c) UStG ein. Interessanterweise wird jedoch die vorgenannte Rechtsprechung des BFH, die nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht wurde, nicht erwähnt. Stattdessen wird eher abstrakt ausgeführt, dass eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG bei Konzessionsverträgen zwar denkbar sei, dies aber voraussetze, dass dem Konzessionsnehmer eigentümerähnliche Rechten eingeräumt werden. Insbesondere soll er danach unbefugte Dritte von der Nutzung des Grundstücks ausschließen können.

Dem Konzessionsnehmer stehen derartige Abwehrrechte gegenüber Dritten jedoch nicht zu. Konsequenz ist, dass die Konzessionsabgabe ab dem Zeitpunkt, zu dem die jeweilige Kommune § 2b UStG erstmals anwendet, der Umsatzsteuerpflicht unterliegt.

Auch wenn es verwundert, dass das BMF einschlägige BFH-Rechtsprechung zu der Thematik nicht anwendet, resultieren aus der Umsatzsteuerpflicht weder für die Kommune noch für den zum Vorsteuerabzug berechtigten Konzessionsnehmer finanzielle Nachteile. Insbesondere geht der VKU davon aus, dass die zwischen Gemeinde und Konzessionsnehmer vereinbarten Entgelte als Netto-Entgelte anzusehen sind, so dass die Umsatzsteuer auf diese aufzuschlagen ist. Das BMF-Schreiben verweist insoweit auf das Zivilrecht. In Konzessionsverträgen, in denen eine Umsatzsteuerklausel („zzgl. Gesetzlicher Umsatzsteuer“) enthalten ist, ist unzweifelhaft eine Nettovereinbarung getroffen worden. Doch in den Fällen, in denen eine solche Umsatzsteuerklausel nicht im Konzessionsvertrag vereinbart wurde, kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angesichts der seit Jahrzehnten bestehenden Verwaltungspraxis ganz regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die Parteien hier Netto-Beträge vereinbaren wollten.

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