Das OLG Celle hat mit diesem Urteil im einstweiligen Rechtsschutz einer Gemeinde untersagt, auf der Grundlage eines mit EU-Bekanntmachung eingeleiteten Verfahrens zur Vergabe eines Wasserkonzessionsvertrages einen Vertrag mit einem Wasserversorgungsunternehmen abzuschließen, das in der Wertung der Gemeinde das beste Angebot abgegeben hatte. Ein unterlegener Bieter machte geltend, dass das Verfahren der Gemeinde an verschiedenen Rechtsfehlern leide.
Das OLG stellte zunächst fest, dass die kartellrechtlichen Grundsätze für die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen auch für Wasserkonzessionen anwendbar seien. Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet seien die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Wasserversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb mit einem transparenten Verfahren auszuwählen. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob im Streitfall für die Konzessionsvergabe eine EU-Binnenmarktrelevanz anzunehmen sei; das Diskriminierungsverbot ergebe sich bereits aus § 19 GWB, ohne dass hierzu primärrechtliche Grundsätze des Unionsrechts (AEUV) herangezogen werden müssten.
Für Wasserkonzessionsvergaben gelten allerdings nicht die Regelungen des §§ 46, 47 EnWG, so dass die Verfahrensgrundsätze allein aus dem Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB herzuleiten seien. Insoweit gebe es auch – anders als bei Strom- und Gaskonzessionen - keine Präklusion für Einwände gegen das Verfahren. Die entsprechende Anwendung des Rüge- und Präklusionsregimes aus § 47 EnWG oder der vergaberechtlichen Präklusionsbestimmungen aus Teil 4 des GWB komme nicht in Betracht. Insoweit bestehe schon keine planwidrige Regelungslücke; der Gesetzgeber habe den Teil 4 des GWB ausdrücklich von der Anwendung auf Konzessionen im Bereich der örtlichen Trinkwasserversorgung ausgenommen (§ 149 Nr. 9 GWB). Zudem bedürfe die mit Präklusionsregelungen verbundene Einschränkung des Rechtsschutzes wegen der verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG einer klaren gesetzlichen Regelung, was einer analogen Anwendung von Präklusionsvorschriften grundsätzlich entgegenstehen dürfte. Die Gemeinde könne eine Präklusion auch nicht über Vorschriften in den Wettbewerbsunterlagen herbeiführen. Da keine Rügepflicht bestehe, sei das Gericht zudem nicht gehindert, ohne konkrete Rügen Bewertungsfehler zu berücksichtigen, die sich aus dem vorgetragenen Inhalt der Vergabeverfahrensunterlagen ergäben, sofern der Bieter nicht nach Treu und Glauben daran gehindert wäre, sich noch auf diese Fehler zu berufen.
Das OLG fand auf dieser Grundlage zahlreiche Beanstandungen der Bewertung der Gemeinde bei einzelnen Vergabekriterien.